Die Abnahme ist im Bau- und Werkvertragsrecht der zentrale Dreh- und Angelpunkt. Mit der Abnahme beginnt die grundsätzlich Gewährleistungsfrist zu laufen. Vor allem aber wird mit der Abnahme der Werklohnanspruch fällig. In vielen Fällen rügen Auftraggeber und Bauherren einzelne Mängel, nehmen aber nicht ab und erklären sich zur Abnahme schlicht gar nicht. Es fehlt also an einer ausdrücklichen Abnahmeerklärung des Bestellers beziehungsweise Auftraggebers. Was kann der Unternehmer nun tun, um seinen Werklohnanspruch durchsetzen zu können? Das Gesetzt sieht in § 640 Abs. 2 BGB die Möglichkeit vor, eine sogenannte Abnahmefiktion herbeizuführen. Nach dieser Vorschrift gilt ein Werk als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat.
In dem von dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht entschiedenen Fall wurden Mängel gerügt, eine Abnahme aber nicht erklärt (vgl. OLG Schleswig, Urt. vom 10. Dez. 2021 – 1 U 64/20). Der Unternehmer setzte die Frist zur Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB und bot gleichzeitig die Mängelbeseitigung an. Der Besteller erklärte sich nicht. Anschließend klagte der Unternehmer seinen Werklohn ein. Der Auftraggeber wurde vom Landgericht zur Zahlung verurteilt.
Ob die fiktive Abnahme ausscheidet, wenn der Besteller bereits vor der Fristsetzung nach § 640 Abs. 2 BGB Mängel gerügt hat, wird unterschiedlich beurteilt. Zum Teil wird angenommen, die Fiktion nach § 640 Absatz 2 BGB trete nicht ein, wenn der Besteller bereits früher die Abnahme ernsthaft und endgültig abgelehnt und dabei mindestens einen Mangel gerügt hat (Palandt/Retzlaff, BGB, 80. Aufl., § 640, Rn. 15; Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, BGB, 3. Aufl., § 640, Rn. 198). Nach anderer Ansicht greift die Fiktion des § 640 Absatz 2 BGB auch, wenn der Besteller vor der Fristsetzung Mängel gerügt hat (MK-BGB/Busche, 8. Auf., § 640, Rn. 30; Scheuch, NJW 2018, NJW Jahr 2018 Seite 2513, NJW Jahr 2018 2516).
Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht schloss sich nun letzterer Ansicht an und entschied nun, dass der Werklohn fällig geworden sei. Denn die fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB sei eingetreten. Dies gelte auch dann, wenn der Besteller bereits vor der Fristsetzung Mängel des Werks gerügt hat.
Denn es sei für den Besteller nicht unzumutbar, bereits erhobene Mängelrügen auf die Fristsetzung zu wiederholen. Es sei auch nicht widersprüchlich, trotz bereits erfolgter Mängelrügen eine Frist nach § 640 Absatz 2 BGB zu setzen. Denn es kann Streit über die Frage geben, ob die gerügten Mängel vorliegen und ob sie wesentlich sind, so dass sie eine Abnahme hindern. Ferner kann eine Mängelrüge durch Zeitablauf obsolet werden, sei es, weil der Auftraggeber Nacharbeiten durchführt, sei es, weil er dem Besteller darlegt, aus welchem Grund kein Mangel gegeben ist.
Der Weg für den Unternehmer, den Werklohn doch noch fällig zu stellen, ist also über den § 640 Abs. 2 BGB auch eröffnet, falls bereits Mängel gerügt wurden.
Ferner stellt das Oberlandesgericht fest, dass der Auftraggeber in Annahmeverzug mit der Nachbesserung war. Denn der Unternehmer hatte diese nach Ansicht des Oberlandesgerichts in verzugsbegründender Weise nach § 295 BGB angeboten. In diesem Zusammenhang wiederholt das Oberlandesgericht, dass ein Annahmeverzug bezüglich der angebotenen Mängelbeseitigung dazu führt, dass der Auftraggeber nur noch den Betrag der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten ohne Druckzuschlag zurückhalten darf (BGH, Beschluss vom 04. 04. 2002, VII ZR 252/01; OLG Schleswig, Urteil vom 23. 06. 2000, 1 U 165/99)
