In einer vom Bundesgerichtshof (BGH Az.: VII ZR 125/18) bestätigten Entscheidung des OLG Schleswig (OLG Schleswig, Urteil vom 27.04.2018 - 1 U 90/15) hatte dieses sich mit der Frage befasst, ab wann Rechte des Auftraggebers wegen Mängeln greifen. Grundsätzlich gilt hier die sogenannte Symptomtheorie des BGH: Bei Mängelansprüchen genügt der Besteller den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozess, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mangelursachen im Einzelnen zu bezeichnen (sog. Symptomtheorie, stRspr; vgl. BGH, Beschl. v. 4.11.2020 – VII ZR 261/18 m.w.N.)
Der Auftraggeber vor der Abnahme natürlich den vertraglichen Erfüllungsanspruch. Dies hat zur Folge, dass der Besteller dem mangelhaft leistenden Unternehmer die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten kann, wenn dieser eine Abschlagszahlung verlangt. Diese Einrede besteht unabhängig davon, ob der Besteller bereits den Unternehmer aufgefordert hat, die mangelhafte Leistung durch eine mangelfreie zu ersetzen und auch unabhängig davon, ob der Mangel wesentlich oder unwesentlich ist.
In dem von dem OLG entschiedenen Fall stritten ein Bauträger und ein Erwerber bereits baubegleitend über "Mängel" und die Fälligkeit der vereinbarten bautenstandsabhängigen Ratenzahlungen. Nachdem der Erwerber sich beharrlich mit dem Argument, es lägen vermutlich "Mängel" vor, weigerte, Raten in beträchtlicher Höhe zu zahlen, erklärt der Bauträger den Rücktritt von dem Vertrag. Er verlangte von dem Erwerber gerichtlich u.a. die Zahlung von Verzugszinsen und Schadensersatz. Das LG Flensburg gab der Klage vollumfänglich statt. Das OLG Schleswig wies die Berufung hiergegen zurück.
Denn der Bauträger sei berechtigt zurückzutreten, weil der Erwerber binnen der vereinbarten Frist nicht gezahlt hat. Dem Erwerber stünde zwar ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu. Es existierten jedoch bestenfalls Mängel mit einem geringen Beseitigungsvolumen, so dass diese einen Einbehalt in voller Höhe nicht begründen können. Die Mängel wären geringfügig (§ 320 Abs. 2 BGB). Wichtig ist hierbei die Feststellung des Oberlandesgerichts: Ein bloßer Mangelverdacht genügt zur Begründung eines Mangelrechts oder eines Leistungsverweigerungsrechts allein nicht, auch wenn es für die Annahme eines Mangels ausreicht, wenn eine Ungewissheit über Risiken des Gebrauchs besteht. Der Beklagte hat zur Begründung der angeblichen Mangelhaftigkeit des Gebäudes keine Mangelsymptome vorgetragen, sondern sich vielmehr durchgängig auf einen "Mangelverdacht" berufen. Dies genügt nach der Entscheidung des OLG Schleswig jedoch nicht den Anforderungen der Symptomtheorie.
Die Entscheidung des OLG Schleswig bringt für die Auftragnehmer mehr Sicherheit und Klarheit, mit welchen „Mängelrügen“ der Auftragnehmer diese sich noch auseinandersetzen müssen und mit welchen nicht. Denn gerade Auftragnehmer sehen sich im Falle der Einforderung von Zahlungen häufig mit einer Vielzahl von „Mängelrügen“ konfrontiert, mit denen die Zahlungsverweigerung begründet werden soll. Klargestellt ist durch die Entscheidung des OLG Schleswig, dass die Äußerung eines bloßen Verdachts eines Mangels keine Ansprüche des Auftragnehmers begründet, insbesondere nicht das Recht, Zahlungen zurückzuhalten.
